2012年8月，张某、王某签署租赁协议一份，约定张某租用王某的大型商场运营商场，履约保证金为四十万元，任何一方无端解除合同，违约方应向另一方付款违约金，即四倍履约保证金。合同签订后，张某缴纳了四十万元履约保证金。2013年5月，因张某未按约定付款房租产生矛盾，彼此商议无果诉至人民法院。王某要求民事判决张某付款托欠房租及违约金，即履约保证金160万余元。

人民法院适用了王某要求付款托欠房租和违约金的诉请，但觉得违约金的测算应与王某损害非常，裁定张某付款王某房租和违约金损害25万余元。

此案异议聚焦点是履约保证金的特性及怎样可用的难题。

在法律法规上，履约保证金的特性是履约担保。履约保证金的要求始于招标投标法。在我国招标投标法第46条第二款要求：“标书规定中标人递交履约保证金的，中标人理应递交。”国务院办公厅施行的《招标投标法实施条例》则进一步要求，标书规定中标人递交履约保证金的，中标人理应依照标书的规定递交。履约保证金不可超出招标合同金额的10%。履约保证金的目地取决于贷款担保合同的效力，与在我国合同法要求的确保、质押、质押贷款、留设、订金等合同类型有同样法律效力，理应视作招投标合同书的履约担保。

结合实际，履约保证金的特性应同违约金测算方法一致。依据国家发展计划委员会、住建部、国家铁路局等7部委局施行的《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》要求，招标人不执行与中标人签订的合同书的，理应退还中标人的履约保证金，并担负相对的承担责任；沒有递交履约保证金的，理应对中标人的损害担负承担责任。在我国担保法针对履约保证金并无明确规定，但实践活动中在被告方合同纠纷条文中却经常会出现有关履约保证金的约定，针对该项约定并不必定失效，但其做为毁约条文方式存有时，事实上是参考了履约保证金在招投标合同书中的功效开展的约定，理应评定其是违约金的一种测算方法。

在可用时，履约保证金与违约金不可以反复可用。依据民法总则第112条要求：“被告方一方违背合同书的承担责任，理应等同于另一方因而所遭受的损害。被告方能够在合同书中约定，一方违背合同书时，向另一方付款一定金额的违约金；还可以在合同书中约定针对违背合同书而造成的损害赔偿费的计算方式。”由此可见，给另一方所导致的损害赔偿，彼此能够约定实际金额，还可以约定计算方式。如上所述，履约保证金具备违约金的特性，理应与损害非常，二者不能反复可用。

此案中，彼此被告方约定了违约金及履约保证金，四倍履约保证金理应视作违约金的测算方法，但因为其额度相对性于损害显著过高，因而人民法院对其违约金金额开展了调节。

（创作者企业：江西怀化市初级人民检察院，瑞金市检察院）

(原题目：合同书约定的履约保证金不可以与违约金反复可用)

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