创作者 | 王沛、张佩

继2012年最高法院发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一次在法律法规实际意义上认可预约合同后，《民法典》第495条确立，当事人承诺在未来一定期内订立合同书的认购协议、购买书、预订书等，组成预约合同。当事人一方未履行预约合同承诺的订立合同义务的，另一方能够 要求其担负预约合同的合同违约责任。但在司法部门实践活动中，相关预约合同的法律效力及毁约救助等难题仍处在异议情况。

一、可否可用再次履行

相关预约合同的法律效力，存有“务必商谈说”、“理应意思自治说”、“內容决策说”、“视作本约说”。“理应意思自治说”觉得，当事人承担“诚实守信商谈以订立本约的责任”，因此在一方毁约的状况下，守约方能够 规定违约方再次履行预约合同责任，即强制性违约方与守约方缔约本约。对于此事存有二种不一样的见解。

毫无疑问说觉得，预约合同中的借款人所担负的意思自治责任，是债务人根据彼此一同签署的预约确立的买卖基本或事前承诺标准做出订立本约的法律行为，并非简易地在协议书上签名或盖公章。除非是无效合同，不然当事人认为履行合同书下的责任，刚好是对当事人意思自治的重视。若借款人回绝意思自治，则债务人能够 凭借裁定的法律认可视作得到 了被告理应做出的法律行为，进而做到强制性借款人履行意思自治责任的目地，此类强制性履行的方法并不能危害合同书随意标准。毫无疑问说拥有充足的理论基础，从民法典管理体系上也可以表述一扬，其较大的阻拦取决于操作过程上的艰难。实践活动中，当事人签署的预约合同的內容通常比不上本约来的实际确立，针对不确立的地方若由人民法院立即根据当事人彼此的各种各样商谈个人行为及有关合同书表述标准多方面明确，很有可能存有对当事人意思自治室内空间的影响之行为。但假如促使当事人无法达成一致建议的仅仅各种因素阻碍，当然可以根据人民法院多方面决策。例如，在房产买卖中，根据商住楼修建和买卖的独特性，当事人订立预约时通常没法对实际交货和办理证件時间、最后房子总面积等事宜达成一致，而必须在订立本约时才可以明确。在这类状况下，审判长能够 运用合同书表述的客观性标准补齐本约的相关内容，这仍未违反当事人的真正含意，都不组成对当事人随意的越矩。

否认说觉得“根据担保法的合同书随意标准，当事人针对是不是订立合同书有彻底的随意，不会受到别人和机构的强制性。如人民法院强制性当事人订立买卖协议，将夺走当事人的含意随意，而与合同书随意标准有悖”。文中对于此事嗤之以鼻。最先，民法典中的合同书随意标准并不代表着授予非法人组织以肯定随意，当事人一旦根据人性的本质缔约契约书，就必须对自身所做的决策承担，履行有关的合同义务。预约合同与别的合同书一样，其创立仍需当事人就合同文本达到满意，仅仅标底较别的合同书来讲独特，即在未来的某一時间签署本约合同书做为责任，既为那时候真实的意思表明，又怎能觉得是一个合同书的随意限定另一合同书的随意。次之，“诚实信用原则”做为民法典的君王条文，理当是缔约合同书时需应遵循的更为基础的销售市场社会道德规则和契约书标准。当一方当事人违背了根据自身人性的本质所订立之契约书，法律法规更应当立在诚实信用原则的视角，对毁约当事人的说白了随意多方面限定，而强制性其履行自身此前同意签署的合同书恰好是一种限定方式。也即，在契约书缔约环节，法律法规趋向于维护合同书随意标准，可是当契约书被违背，法律法规更必须对诚实信用原则标准多方面救助，而不可以再以合同书随意标准钟爱违背根据自身人性的本质所立契约书之当事人。西谚有星：“你的支配权止乎我的鼻头”，恰好是此意。实践活动中，违约方大多数历经了精准的权益衡量，为了更好地更强的商机挑选放弃预约合同，也即违背预约合同所需投入的成本费和另与别人订立契约书能够得到 的权益对比，通常不值一提。若选用否认说，即预约合同发生毁约情况且无需担负再次履行的义务方法，非常容易滋长故意缔约个人行为，导致销售市场买卖纪律错乱，本来是为固定不动买卖机遇而存有的预约合同，反倒变成了一部分非法人组织“骑驴找马”的法律法规天然屏障。最终，担保法上要求了一部分不适合强制性履行的情况，如根据人身安全相互依赖而造成的委托协议等，可以看出，这种全是依据合同书特性来定义，而预约与本约和担保法刑法分则中的各种合同书是根据不一样的区划规范，也处在不一样的层面。若预约所相匹配的本约特性归属于担保法上所要求的不可以强制性履行的情况，那是不是可用再次履行自不待言，但是违背此类预约合同，确实没有再次履行的必需，此类情况在司法部门实践活动中未曾发生过，也无探讨的必需。

虽毫无疑问了再次履行能够 做为预约合同毁约救助的方法，但在实际案审全过程中，仍必须在再次履行和经济发展成本费中间多方面衡量，合同违约责任的作用理当是授予守约方挑选救助的支配权，但充分考虑此类决定权很有可能导致整体財富的损害和消耗，假若具体履行必须投入巨大的成本，而守约方坚持不懈规定再次履行，能够 根据诚实信用原则标准对其多方面限定，避免守约方乱用挽救支配权。

二、损失赔偿范畴的明确

《民法典》第584条要求：“当事人一方不履行合同义务或是履行合同义务不符承诺，导致另一方损害的，损害赔偿费理应等同于因毁约所导致的损害，包含合同书履行后能够 得到 的权益；可是，不可超出毁约一方订立合同书时预见到或是理应预见到的因毁约很有可能导致的损害。”该条文自然适用预约合同，可是对预约合同“履行后能够 得到 的权益”的不一样了解立即危害到预约合同毁约损失赔偿的范畴。假如“履行后能够 得到 的权益”中不包含本约的履行权益，那麼，赔付预约的履行权益——缔约本约的权益，也只是是出具了一张“空白支票”。西班牙法明文规定，违背交易预约合同中的意思自治责任，产权人能够 认为履行权益的损失赔偿，认为担保物价格行情和预约中承诺格价的误差。但若是毫无疑问预约的履行权益赔付（相当于买卖协议本约的履行权益赔付），尽管能够 根据可预测性标准等来限定其损失赔偿的范畴，不会导致大的冲击性或不合理感，但仍然没法逃避那样一个难题：预约和本约在拘束力、损失赔偿上好像并无什么不同，预约合同的存有使用价值仍会遭受提出质疑。

鉴于此，最高法院法律条文拟定工作组觉得，在合同违约责任上，预约和本约的较大差别之一取决于预约合同毁约沒有必得权益危害。拟定工作组觉得：“预约合同的履行仅仅产生签署本约合同书的个人行为，即创建一个新的合同书关联。预约合同履行个人行为自身并无一切买卖产生，沒有转化成一切经济发展权益。若未达到本约，仅是缺失一次订立合同书的机遇，并没法得权益损害。”拟定工作组进一步觉得，相对性于本约来讲，预约实际上处在订立本约的先契约书环节。违背预约的个人行为既是预约毁约个人行为，还可以视作本约的缔约过失个人行为。预约的损失赔偿应等同于本约的信赖利益赔付，另外以不超过履行权益为限。

文中觉得，将预约合同的损失赔偿范畴限于本约的信赖利益赔付以内，有值得商榷的空间。若预约损失赔偿范畴只限在信赖利益的范畴内，守约方因此遭到的具体损害恐不可以真实获得填补，往好房地产业使用价值起伏的发病原因驱动器下，违约方挑选赔付通常会产生更高的经济利润，因此 通常会发生违约方放弃预约合同而与第三人缔约房产买卖合同书的乱相。因此文中较为赞成，在一些状况下不清除提升信赖利益赔付范畴，给与守约方必得权益的救助。而对“一些状况”的辨别则须有一定的依据。

某西班牙专家学者有一个品牌形象的形容，将要预约比成是“未脱茧的蝉蛹”——假如把脱茧的全过程当作订立本约前的全过程，那麼，这类预约的存有室内空间也是很广的，预约很有可能包含前期的预约和待完善的预约，及其无穷大本约的预约。一旦将预约列入到本约意思自治环节的角度开展调查，对违背预约到底应当怎样赔付，能够 依据意思自治所在的环节开展判断。实际来讲，要依据毁约个人行为所损害的债务人权益的尺寸及其毁约个人行为和危害中间的逻辑关系开展分辨，从而根据可预测性标准开展限缩。整体来说，买卖越完善、越贴近本约的订立，在损失赔偿上就越挨近本约履行权益的损失赔偿，当事人也通常越能预见到不订立本约给守约方产生的危害。反过来，则越挨近信赖利益的损失赔偿，乃至未作赔付。在分辨买卖的完善水平上，上述情况有关主观性未结事宜和客观性未结事宜的差别也可以充分发挥着关键的功效。假如当事人中间犹存在很多主观性未结事宜，表明买卖还还不够完善，而假如仅存一些客观性未结事宜尚需过后明确，则通常表明意思自治全过程早已贴近完善。

三、合同违约金的可用

在预约合同中，当事人经常订立定金条款，最能体现当事人针对订立本约“可进可退”的繁杂心理状态，也即，订金在某种意义上是当事人彼此针对一方撤出签署本约很有可能导致的损害的预订。当事人在明确合同违约金金额时，所依据的“撤出签署本约很有可能导致的损害”不大可能包含不履行本约所产生的损害。绝大多数当事人在签署预约合同时，针对本约的一部分事宜仍未达到满意，因此履行本约能够造成的必得权益难以预测分析。若预约产权人能够 在订金基本上进一步认为损害，通常不符当事人的原意，从而导致产权人的投机性心理状态。

文中觉得，假如预约合同中存有着违约金条款，因为合同违约金归属于损失赔偿的承诺，预约合同的扣缴义务人假如早已付款了合同违约金，正常情况下不会再必须赔付另一方的损害。预约合同有别于本约，实践活动中违背预约合同所导致的损失赔偿本就处在异议情况，恰好是根据这一点，许多非法人组织为了更好地未来毁约后义务明确，毁约事后的简要解决，在签署预约合同时便设置了定金条款。

总体来说，在预约合同的毁约救助上，重视当事人的意思自治（有订金承诺的依照承诺），在可以再次履行的状况下，优先选择可用再次履行，再次履行成本费太高，不符诚实信用原则标准的，以损失赔偿取代之。损失赔偿正常情况下不清除当事人认为本约履行权益的概率，但仍必须依据意思自治所处环节及可预料标准等对损失赔偿的范畴开展实际的限制。这般，不但能较大水平地充分发挥预约合同单独使用价值的作用，还能融入当代买卖愈趋繁杂的意思自治商谈实践活动。

引入来源于：

梁慧星：《预约合同表述标准——买卖协议表述（法释【2012】6号）第二条讲解》，载中国法学网；

王利明：《民法分则合同编立法研究》，载《中国法学》2017年第二期；

See Di Majo，Obbligo a contrarre，in Enc.giur.，XXI，Roma，1990，p.6.

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