创作者：北京市云亭法律事务所 董勇刑事辩护律师

⊙阅读文章提醒

在工程施工合同纠纷案中，被告方签署的固定不动合同款合同书并不是都非常容易被法院鉴别。假如一审法院沒有评定涉案工程施工合同归属于固定不动合同款合同书，因而依据被告方的申请办理授权委托精神病鉴定组织按实评定工程预算，可是二审法院却评定涉案工程施工合同归属于固定不动合同款合同书，那麼涉案鉴定意见是不是合乎工程施工合同的计费承诺？应否做为确定直接证据？欲知详细信息，烦请阅读文章文中。

⊙案子来源于

一、最高人民法院(2015)民申字第437号《民事裁定书》（德真电力技术（合肥市）有限责任公司与中国江苏国际经济合作技术性协作集团公司有限责任公司无锡市工程项目子公司、中国江苏国际经济合作技术性协作集团公司有限责任公司工程施工合同纠纷案重审核查案）

二、江苏高級老百姓法院（2014）苏民终字第0068号《民事判决书》（德真电力技术（合肥市）有限责任公司与中国江苏国际经济合作技术性协作集团公司有限责任公司无锡市工程项目子公司、中国江苏国际经济合作技术性协作集团公司有限责任公司工程施工合同纠纷案二审案）

⊙裁判员要义

一审法院在案件审理工程建设工程施工合同纠纷案中，无法鉴别涉案工程施工合同归属于固定不动合同款合同书，因而授权委托鉴定中心选用按实清算的方法做出鉴定意见。该鉴定意见因与涉案工程施工合同承诺的固定不动合同款交易方式不符合，因而不可被二审法院采纳做为确定直接证据。

⊙案件介绍

一、2012年7月，技术专业建筑工程承包人德真电力技术（合肥市）有限责任公司（以下简称德真企业）因与发包方中国江苏国际经济合作技术性协作集团公司有限责任公司无锡市工程项目子公司（以下简称中江无锡市子公司）、中国江苏国际经济合作技术性协作集团公司有限责任公司（以下简称中江企业）产生工程施工合同纠纷案，将其提起诉讼至江苏南京中级人民法院（以下简称一审法院），索取有关工程进度款及损害。

二、此案诉争工程施工合同为德真企业与中江无锡市子公司签署的《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）。该合同书承诺将盘古开天长春亚泰城市广场的更新改造工程装修中机电工程安装专业分包给德真企业，合同书总金额3100万余元，此一部分为暂标价。其通用性条文第19不平等条约定：合同规定为固定不动总价合同，工程分包为小区业主（山田机电工程（南京市）经贸有限责任公司，以下简称山田企业）特定工程分包，故本总价格以小区业主最后确定为标准，变动为小区业主认同的对原来总价格范畴的调节。其专用型条文第10不平等条约定：合同规定为固定不动总价合同，变动为小区业主认同的对原来合同书总价格的调节，工程分包人（指德真企业）进行合同额的变动和调节，项目承包人（指中江企业）没理由阻拦经小区业主确定的工程分包人的合同变更和调节。

三、因彼此对涉案工程预算无法协商一致，一审法院依据中江企业的申请办理，授权委托江苏省建威建设管理有限责任公司（以下简称建威企业）采用按实清算的方式 对涉案工程预算及工程施工水电气开展评定。之后，建威企业做出鉴定意见，评定工程预算为20561169.92元，在其中水电工程花费为25630.57元。德真企业对该鉴定意见未予质证，觉得应按合同书承诺的浮动价格开展清算。中江无锡市子公司、中江企业对鉴定意见情况属实。

四、一审法院综合性此案直接证据，觉得《分包合同》并不是固定不动总价合同，因而采纳建威企业的鉴定意见。德真企业对于此事不服气，上告至江苏高級老百姓法院（以下简称二审法院）。

五、二审法院经案件审理，觉得《分包合同》应归属于固定不动总价合同，此案工程进度款总金额依约应按3100万余元清算。因而，未予采纳建威企业的鉴定意见。中江企业、中江无锡市子公司对于此事不服气，遂向最高人民法院申请再审。

六、最高人民法院经核查觉得二审法院裁判员原因合理合法，遂做出(2015)民申字第437号《民事裁定书》，驳回申诉中江企业、中江无锡市子公司的再审申请。

⊙法律法规剖析

从所述案件中我们可以小结出的法律问题是：此案《分包合同》是不是归属于固定不动总价合同？建威企业做出的鉴定意见是不是合乎该合同书的计费承诺？应否做为确定直接证据？

董勇刑事辩护律师觉得：综合性此案直接证据剖析，《分包合同》应归属于固定不动总价合同，此案鉴定意见不符该合同书的计费承诺，不可以做为确定直接证据。关键剖析以下：

此案较大 的异议聚焦点是当事人彼此签署的《分包合同》是不是归属于固定不动总价合同。由于该合同书有好几个条文涉及到工程项目合同款的计费承诺，并且这种条文也非常容易让人搞混，因此会造成 一审法院和二审法院造成不一样的评定结果。

实际来讲，《分包合同》通用性条文第19不平等条约定：合同规定为固定不动总价合同，工程分包为小区业主（山田机电工程（南京市）经贸有限责任公司，以下简称山田企业）特定工程分包，故本总价格以小区业主最后确定为标准，变动为小区业主认同的对原来总价格范畴的调节。其专用型条文第10不平等条约定：合同规定为固定不动总价合同，变动为小区业主认同的对原来合同书总价格的调节，工程分包人（指德真企业）进行合同额的变动和调节，项目承包人（指中江企业）没理由阻拦经小区业主确定的工程分包人的合同变更和调节。针对所述条文，不一样的人假如立在不一样的观点， 非常容易造成不一样的讲解。因而务必融合在案的别的直接证据综合性评定。

本案二审法院及重审法院最高人民法院恰好是融合别的直接证据，最后评定《分包合同》归属于固定不动总价合同（详细文中“法院裁判员”）。那麼根据此案案件审理时实施的《最高人民法院﹤有关案件审理工程建设工程施工合同纠纷案法律适用难题的表述﹥》第二十二条的要求：“被告方承诺依照固定不动价清算工程项目合同款，一方被告方要求对基本建设工程预算开展评定的，未予适用。”此案不必授权委托工程预算评定，并且建威企业采用按实清算的方式 做出的鉴定意见显著不符《分包合同》的计费承诺，因而二审法院依规未予采纳，沒有将其做为确定直接证据。

⊙操作实务小结

前事不忘，后事之师。为防止幸不辱命重演此案分崩离析，董勇刑事辩护律师明确提出下列操作实务提议：

一、针对工程预算鉴定中心来讲，即便依照法院的授权委托规定做评定，还要有自身单独的技术专业分辨建议。假如大家将来碰到与此案相近的实则固定总价的工程施工合同，法院规定大家依照工程预算定额按实评定，大家依据授权委托规定做评定的另外，何不明确提出自身的专业分析建议供法院参照。

二、针对工程建设的被告方来讲，在拟定、商议固定不动合同款的工程施工合同时，尽量要更为精确、确立，防止出现模棱两可，让人搞混。自然，假如融合软装直接证据和客观事实，你坚持不懈觉得大家签署的诉争合同书归属于固定不动合同款合同书，法院评定不正确，那麼提议大家能像此案德真企业那般，果断依规消费者维权究竟，防止高额损害。

除开此案以外，大家查找到最高人民法院近些年也案件审理过一部分类案（详细文中“参照类案”），

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