【最高法院审判长著作】

妥善处理承揽合同与建设工程合同书关联

建设工程合同书是独特的承揽合同一般觉得，建设工程合同书除具备承揽合同的一般特性外，还具备下列特性：合同书担保物的特殊性，合同主体的限定性，采购管理的独特性，合同形式的要式性。小编觉得，承揽合同(包含建设工程合同书)还理应具备下列的2个特性：

一是被告方签合同的基本是根据互相信任，承揽人理应单独进行工作目标。像自己找张裁缝师做点事西装，由于他技艺好、个人信用高、人工费有效，而张裁缝师接单子后，将此活转交到李裁缝作。从承揽合同角度观察，张裁缝师就错过了自己对他的信任感，沒有单独进行工作目标，其个人行为组成了全局性毁约。《合同法》第253条要求：“承揽人理应以自身的机器设备、技术性和劳动力，进行关键工作目标，但被告方另有承诺的以外。”《合同法》第272条第二款要求：“……承包人不可将其承揽的所有建设工程分包给第三人或是将其承揽的所有建设工程分尸后以工程分包的为名各自分包给第三人。”《建筑法》第29条要求：“工程总承包的，工程建筑主体工程的工程施工务必由总施工单位自主进行。施工合同准予将一部分专业技术人员专业分包，可是，除总承包协议承诺的工程分包外，务必经施工单位愿意。”所述法律法规的法律原意借以反映承揽人理应单独进行承包工作中，不可将关键工作中分包。二是合同书被告方理应相互配合。《合同法》第259条要求了定为人的帮助责任，第255条至第257条也要求了承揽合同被告方理应相互配合的实际事宜。第275条要求了建设工程合同书被告方理应相互配合的內容。所述法律法规说明，相互配合是承揽合同的标准和基本，违背合作责任即组成全局性毁约。

2.建设工程施工合同的承包人对修建工程项目不具有留置权《合同法》第15章承揽合同一部分第264条要求：“定为人未向承揽人付款酬劳或是工费等合同款的，承揽人对进行的工作成效具有留置权……”那麼，建设工程施工合同的工程项目承包人在发包人未付款工程进度款的状况下，是不是具有对修建工程项目的留置权呢？小编觉得不具有留置权。原因为：最先，《合同法》第287条要求：“此章沒有要求的，可用承揽合同的相关要求。”也就是说，此章有要求的，理应归属于此章的要求，而不理应可用承揽合同的要求。《合同法》第286条对发包人欠付承包人工程项目合同款的救助方法、方式做出了明文规定，即发包人有权利就该工程项目折扣率或是竞拍的合同款优先选择受偿，归属于《合同法》第16章有要求的情况，不理应可用《合同法》第15章承揽合同的要求。次之，法学界核心见解觉得《合同法》第286条要求的优先权特性为法律规定质押权，而不是债务的先取权利或法律规定留置权，归属于他物权，具备物权法的追及法律效力，支配权自始至终粘附在担保物上，不因担保物迁移而缺失优先权。法律法规授予承包人的该项支配权足够考虑承包人追偿工程进度款的规定，不用再授予承包人以留置权，故承包人不具有留置权。最终，依据上述剖析，承包人违背合同书承诺拒不向发包人转交工程项目或工程施工材料的，正常情况下应评定为毁约个人行为，理应依据实际案件由审判长履行行政执法程序明确承包人担负合同违约责任的方法和义务。理应强调的是，承包人担负毁约或损害赔偿的义务不适合太重。

3.承揽合同的随意解除权正常情况下不适感用以施工合同《合同法》第268条要求：“定为人能够随时随地消除承揽合同，导致承揽人损害的，理应损失赔偿。”根据此条要求，定为人具有随意解除权。《合同法》第十六章第287条要求：“此章沒有要求的，可用承揽合同的相关要求。”建设工程合同书一部分对发包人沒有随意解除权的要求，从法律条文的文义內容看，发包人理应对建设工程合同书具有随意解除权。对于此事难题理应怎样看待呢？最先，学界的流行见解觉得，发包人对建设工程合同书不具有随意解除权。专家学者觉得，“建设工程合同书遭受我国的严格要求，不允许随意变动和消除。发包人和承包人不在违背法律法规强制要求的前提条件下，能够商议变动或是消除。变动或是消除建设工程合同书要合乎法律规定的程序流程和方式”。“有关《合同法》第268条要求的定为人的随时随地解除权。此条依现行标准合同书条款描述来讲理应适用建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的独特性及避免 社会资源消耗的视角讲，理应尽可能维护保养建设工程施工合同的可靠性，因而此条不理应适用建设工程施工合同。就这一点，中国经济问题和操作实务界已基础达成协议。从表述要求发包人的合同解除权的法律目地研究，该条文自然不可以可用。”

4.承揽合同中相关定农作物品质缺陷，定为人能够降低合同款的要求，适用施工合同《合同法》第262条要求：“承揽人交货的工作成效不符品质规定的，定为人能够规定承揽人担负维修、重作、降低酬劳、损失赔偿等合同违约责任。”此要求说明，在承揽人所生产加工的定农作物存有品质缺陷时，降低酬劳是担负法律责任的方法之一。第281条要求：“因工程施工人的缘故导致建设工程品质不符合同书承诺的，发包人有权利规定工程施工人到有效期内免费维修或是返修、改造。历经维修或是返修、改造后，导致贷款逾期交货的，工程施工人理应担负合同违约责任。”《合同法》在建设工程合同书一部分沒有要求在工程施工质量出現缺陷时，承包人的合同违约责任或是损害赔偿义务包含降低酬劳的內容。换句话说，《合同法》第281条要求是不是适用建设工程合同书呢？《建设工程施工合同解释》第11条要求：“因承包人的过失导致建设工程品质不符承诺，承包人回绝维修、返修或是改造，发包人要求降低付款工程项目合同款的，应予以适用。”此条要求说明：一是《合同法》在承揽合同一部分相关担保物品质缺陷可用降低酬劳的要求适用施工合同。现阶段，人民检察院对工程施工质量存有缺点时，非常少可用此条要求裁定降低承包人工程项目合同款，关键是由于审判长对理应降低工程项目合同款的金额基本相同。对于此事，小编觉得，审判长能够授权委托工程预算评定企业对工程施工质量缺点所导致的损害及理应降低的合同款金额出示资询建议，还可以依据本地市场走势或签订时可用的预算定额规范、合同书承诺、被告方过失等综合性要素，决策降低工程项目合同款的金额。

二是工程施工质量缺陷最先理应由承包人担负免费维修、返修、改造的责任和义务，这即是承包人的责任和义务，在某种意义上讲，也是承包人的利益。现阶段，人民检察院案件审理的施工合同纠纷案中，在出現工程施工质量缺陷时，很多发包人不许承包人对存有品质缺点的工程项目免费恢复、返修、改造，只是此外特定施工人员恢复存有品质缺点的工程项目，将恢复花费从理应付款给承包人的工程项目余款中扣减，一些乃至有意将恢复花费作大，用意做到不付或是少付承包人工程项目余款的目地。这类作法不是稳妥的，《建设工程施工合同解释》第八条第(3)项要求，承包人早已进行的建设工程品质不过关，并回绝恢复的状况下，发包人才有权利终止合同。也就是说，承包人未回绝恢复的，不可以消除施工合同，再行特定别人恢复。

来源于：冯小茂《回顾与展望—写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》

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