一、裁判员要旨

务必公开招标的工程项目项目，被告方承诺优先工程施工，后开展形式上公开招标的，建设工程施工合同失效。

二、案件介绍

1.小金龙企业与中扶企业开展商议，明确由中扶企业承揽涉案人员商住楼及拆迁安置房项目。中扶企业于二0一二年11月入场工程施工。依那时候要求，该项目归属于务必公开招标的建设工程项目。

2.二零一三年九月份与二零一四年4月，小金龙企业各自对涉案人员项目的2个标段开展招标，均由中扶企业中标。彼此均认同该招投标流程，仅是为申请办理有关有效证件，进而开展的形式实际意义上的公开招标。

3.二零一五年五月，小金龙企业以中扶企业推迟施工期为由，通告中扶企业消除施工合同。接着中扶企业诉至人民法院，要求人民法院确定合同书仍未消除。小金龙企业明确提出上诉，认为施工合同失效。

4.一审人民法院与最高人民法院均觉得，被告方在公开招标前早已入场工程施工，后仅为申请办理有关办理手续开展了形式公开招标，因而归属于未招标的情况，依据《建设工程司法解释》第一条，无效合同。

三、裁判员见解

此案的异议聚焦点是，彼此被告方开展了形式上的公开招标，是不是还会继续因《建设工程司法解释》第一条第三项造成无效合同？最高人民法院觉得即便开展了形式上的公开招标，合同书依然失效，关键有下列二点原因：

A、公开招标是务必公开招标项目合同效力的前提条件

针对务必要公开招标的项目，公开招标是签署施工合同的前提条件，仅有合乎法律法规的中标才会产生合理合法的建设工程施工合同。而被告方先达到承诺并工程施工，以后才在形式上公开招标的，次序上看来就不太可能产生合理合同书。

B、形式上的公开招标不具备法律认可

被告方为办理流程等目地，开展形式上公开招标的，违背了《招标投标法》维护集体利益与安全性的目地，及其公布、公平公正的标准。因而形式上的公开招标不属于合理的公开招标主题活动，不可以因而而得到合理的合同书。

四、操作实务经验交流

A、务必公开招标的项目，在公开招标前不必签合同。尽管在具体建筑工程承包全过程中，发包人与项目承包人常常会在公开招标前开展触碰，并很有可能会达到一定的协议书。可是要尽量减少达到过度详尽的承诺，不然中标合同书很有可能被评定为失效，导致附加的损害。

B、在异议处理方式时要留意中标法律效力。解决一切合同纠纷时，都应最先确定合同的效力状况。针对建设工程纠纷案件来讲，则应附加确定中标是不是合理，由于中标失效的合同书也会随着失效。

五、有关相关法律法规

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条　建设工程施工合同具备以下情况之一的，理应依据担保法第五十二条（五）项的要求，评定失效：

（一）项目承包人未获得建筑工程施工公司资质或是跨越企业资质等级的；

（二）沒有资质证书的实际施工人使用有资质证书的建筑工程施工公司为名的；

（三）建设工程务必开展招标而未招标或是中标失效的。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条　在中华共和国地区开展以下建设工程项目包含项目的勘测、设计方案、工程施工、工程监理及其与建设工程相关的关键机器设备、原材料等的购置，务必开展招标：

（一）大中型基础设施建设、公共事业等关联社会发展集体利益、群众安全性的项目；

（二）所有或是一部分应用国有制资产项目投资或是我国股权融资的项目；

（三）应用国际经济组织或是国外政府部门借款、支援资产的项目。

前述所列项目的实际范畴和经营规模规范，由国务院办公厅发展趋势方案单位会与国务院办公厅相关部门制定，报国务院办公厅准许。

法律法规或是国务院办公厅对务必开展招标的别的项目的范畴有要求的，按照其要求。

第四条　一切企业和本人不可将依规务必开展招标的项目化整为零或是以别的一切方法避开招标。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条　有以下情况之一的，无效合同：

（一）一方以诈骗、威逼的方式签订合同书，危害国家主权；

（二）恶意串通，危害我国、团体或是第三人权益；

（三）以合理合法形式遮盖不法目地；

（四）危害社会发展集体利益；

（五）违背法律法规、行政规章的强制要求。

六、民事判决

下列是最高人民法院重审判决中针对形式上公开招标怎样危害合同效力的详尽阐述：

有关案涉建设工程施工合同法律效力难题。《中华人民共和国招标投标法》第三条要求，在中华共和国地区的大中型基础设施建设、公共事业等关联社会发展集体利益、群众安全性的项目工程施工，务必开展招标。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步确立了工程施工单项工程合同书估计价二百万元之上或是工程施工单项工程合同书估计价虽小于二百万元，但项目投资总额在三千万元之上关联社会发展集体利益、群众安全性的公共事业项目开展工程施工，务必开展招标。德化县小金龙中央城项目包含了建筑面积71793.34㎡的拆迁安置房，工程项目总工程造价超出两亿元，归属于关联社会发展集体利益、群众安全性的重特大项目，根据所述法律法规，务必开展招标。但小金龙企业在未执行公布招标程序流程的状况下，即明确由中扶企业入场刚开始垫付资金工程施工。后金龙企业虽补领了招标办理手续，中扶企业中标，但彼此均确定该招标招投标程序流程仅是为申请办理有关有效证件而开展的形式实际意义上的公开招标。

因而，一审人民法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有关建设工程务必开展招标而未招标或是中标失效的，建设工程施工合同应评定失效的要求，评定彼此被告方就案涉工程项目签署的建设工程施工合同及合同补充协议均失效，并无不当。中扶企业有关案涉工程项目招投标流程合理合法，彼此签署的建设工程施工合同及合同补充协议合理的上告认为，于法无据。

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